Merytoryczne uzasadnione odwołanie posła elekta Dariusza Barskiego.




Dariusz Barski                                                                                          Słowak, dnia  02 .11.2011 r.
Poseł elekt na Sejm RP VII kadencji
/.../


SĄD NAJWYŻSZY
Izba Pracy,
Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych
za pośrednictwem
Marszałka Sejmu Rzeczpospolitej Polskiej
ul. Wiejska 4/6/8
00 -902 Warszawa


O D W O Ł A N I E

od postanowienia Marszałka Sejmu Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 27 października 2011 roku o stwierdzeniu wygaśnięciu mandatu posła Dariusza Barskiego; doręczonego mi 29.10.2011 roku

– działając na podstawie art. 250 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 roku – Kodeks Wyborczy (Dz. U. 21 poz. 112 poz. 134 z późn. zm.) odwołuję się od  w/w postanowienia

Postanowienie to zaskarżam w całości i zarzucam :

I.    naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 103 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej  oraz prawa procesowego, w szczególności art. 249 § 1 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 i § 3 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 roku – Kodeks Wyborczy (Dz. U. 21 poz. 112 poz. 134 z późn. zm.), które miało bezpośredni wpływ na treść w/w orzeczenia, poprzez uznanie, iż w dniu wyboru pełniłem funkcję prokuratora, której nie można łączyć ze sprawowaniem mandatu posła i w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia przez PKW wyniku wyborów do Sejmu nie złożyłem oświadczenia o zrzeczeniu się tej funkcji, co doprowadziło do wydania postanowienia Marszałka Sejmu o wygaśnięciu mojego mandatu posła, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w przepisu Konstytucji RP oraz innych ustaw, w szczególności z ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 z późn. zm.) oraz art. 30 ustawy z dnia z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz cytowanych wyżej zapisów Kodeksu Wyborczego, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że w dniu wyborów nie pełniłem funkcji lub stanowiska prokuratora, przez co nie miałem obowiązku ani podstawy prawnej (możliwości) do złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się takiego urzędu;
II.    naruszenie prawa procesowego, a mianowicie art. 249 § 1 w zw z art. 247 § 1 pkt 5 ustawy kodeks wyborczy, poprzez uznanie, że Marszałek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej jest władny przy wydawaniu zaskarżonej decyzji dokonać oceny konstytucyjności ustawy z dnia 20 czerwca 1985 o prokuraturze i w konsekwencji podjąć decyzję sprzeczną z obowiązującą regulacją ustawową; 

III.    naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 32 ust. 1 i 2 i art. 60 w zw. z art. 99 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, mające bezpośredni wpływ na treść w/w orzeczenia, poprzez uznanie, że osoba posiadająca status prokuratora Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku nie korzysta z pełni praw obywatelskich, w szczególności równości wobec prawa, z prawa równego dostępu do służby publicznej oraz do sprawowania mandatu parlamentarnego na warunkach określonych dla prokuratora w służbie czynnej, w szczególności nie stosuje się wobec niego reguł określonych w art.65a ustawy o prokuraturze,  które dotyczą prokuratora czynnego zawodowo,  co oznacza naruszenie zakazu dyskryminacji osób z powodu ich przeszłości zawodowej lub statusu prawnego oraz naruszenie nakazu ochrony praw nabytych, poprzez uznanie, że w celu zachowania mandatu uzyskanego w demokratycznych wyborach, poseł elekt będący prokuratorem w stanie spoczynku, musi w sposób nieodwracalny i trwały zrzec się statusu wynikającego z prokuratorskiego stanu spoczynku, co w sposób rażący narusza zasadę proporcjonalności, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w przepisów prowadzi do wniosku, że prawa te, bez w/w ograniczeń, posiada prokurator w stanie spoczynku, który nie pełni funkcji, nie piastuje stanowiska ani urzędu prokuratora

IV.    naruszenie art. 2 i art. 45 ust 1 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia w trybie naruszającym moje  prawa  związane z  czynnym udziałem w postępowaniu dot. wygaszenia mandatu, ograniczającym prawo do sądu na etapie wyjaśniania wątpliwości prawnych, co do zaistnienia przesłanek  wskazanych  w art. 247 § 1 pkt 5 Kodeksu Wyborczego,

podnosząc w/w zarzuty wnoszę o:

•    uchylenie postanowienia Marszałka Sejmu Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 27 października 2011 roku o stwierdzeniu wygaśnięciu mandatu posła Dariusza Barskiego
•    powiadomienie mnie oraz moich pełnomocników o terminie posiedzenia w przedmiocie rozpoznania niniejszego odwołania, albowiem mam zamiar w nim uczestniczyć.





U Z A S A D N I E N I E


W dniu 27 października 2011 roku Marszałek Sejmu Rzeczpospolitej Polskiej Grzegorz Schetyna wydał postanowienie o stwierdzeniu na podstawie art. 249 § 1 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 roku – Kodeks Wyborczy (Dz. U. 21 poz. 112 poz. 134 z późn. zm.) wygaśnięcia  mandatu posła Dariusza Barskiego . Postanowienie to zostało mi doręczone w dniu 28 października 2011 roku.
Początkowy fragment uzasadnienia postanowienia Marszałka Sejmu zawiera argumentację celowościową, dotyczącą zakazu łączenia mandatu posła i stanowiska prokuratora. Ma ona jednak charakter bardzo ogólny i nie odnosi się do sytuacji prokuratora w stanie spoczynku. Nie wyjaśnia, w jakim sensie zakładany przezeń zakaz sprawowania mandatu poselskiego przez prokuratora w stanie spoczynku miałby służyć „zasadzie podziału i równoważenia władz” czy „zapobieżeniu konfliktom interesów”. Wykazanie takiej tezy jest niemożliwe. Jak wynika z załączonej do zażalenia opinii prof.B.Banaszaka, brak jest bowiem związku prokuratora w stanie spoczynku z pracodawcą lub przełożonym, które „mogłyby wpływać na sprawowanie mandatu parlamentarnego”.

W uzasadnieniu niniejszego postanowienia marszałek Sejmu RP wskazuje, iż podstawą jego decyzji o stwierdzeniu wygaśnięciu mojego mandatu było „zrekonstruowanie (ustalenie zakresu podmiotowego) konstytucyjnego pojęcia „prokurator” – mającego charakter autonomiczny – w rozumieniu art. 103 ust. 2 Konstytucji RP oraz, że nie należy odnosić go do zapisów aktów prawnych niższego rzędu.
Pan Marszałek dochodzi do takich wniosków w sposób wewnętrzne sprzeczny. Z jednej strony wskazuje na autonomiczne rozumienie pojęcia „prokurator” na płaszczyźnie konstytucyjnej, pomimo, że nie ma uregulowań dotyczących prokuratury w Konstytucji, z drugiej zaś sięga do treści ustaw zwykłych dla ustalenia znaczenia tego pojęcia.
Wg analizy przedstawionej przez Pana Marszałka sformułowanie „prokurator” ujęte w niniejszym artykule Konstytucji obejmuje zarówno prokuratora czynnego zawodowo jak i prokuratora w stanie spoczynku w tym prokuratora Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku, co oznaczałoby iż pojęcia te są tożsame. Marszałek twierdzi, iż pojęcie „prokurator” winno być rozumiane szeroko, jako suma instytucji prawnych na ten temat unormowanych na poziomie ustawowym.
Marszałek Sejmu wywodzi, iż w niniejszej sprawie, że art. 103 ust. 2 Konstytucji RP ma bezpośrednie zastosowanie, co oznacza, iż zapis zawarty w art. 65a ustawy o prokuraturze dotyczący prokuratorów w stanie spoczynku nie może być wykonywany, albowiem sprzeczny jest z w/w artykułem Ustawy Zasadniczej. Norma zaś art. 30 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora dotyczy tylko zatrudnienia posła w charakterze prokuratora.

Marszałek uznał, iż status prokuratora w stanie spoczynku równoznaczny jest z pojęciem ( czy też w chodzi w zakres pojęciowy) funkcji „prokurator” zawartym w art. 103 ust. 2 Konstytucji.

Dostrzegając - w ocenie Pana Marszała - rozbieżności pomiędzy regulacjami ustawowymi (art. 98 ust 2 ustawy o.u.s.p., art. 65a ustawy o prokuraturze, art. 30 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora) i zapisem Konstytucji, stwierdza, że są one konsekwencją zaszłości legislacyjnych, niedostosowania zapisów ustaw do zapisów Konstytucji i braku kompleksowej regulacji poświęconej problematyce incompatibilitas posła i senatora.
Takie stanowisko jednego z najwyższych organów państwa jest nie do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawa.
Moi wyborcy mieli prawo mieć zaufanie do państwa prawa, w którym od kilkunastu lat obowiązują ustawy, których konstytucyjności, mimo ich wielokrotnych nowelizacji, nikt nie kwestionował.
Wskazać należy, że podczas kampanii wyborczej pojawiły się zarzuty dotyczące bezprawności kandydowania prokuratora do parlamentu.
Odpowiedzią na te zarzuty, była uchwała Krajowej Rada Prokuratury z dnia 22 września 2011 roku, w której stwierdzono, że „Krajowa Rada Prokuratury ma świadomość, że w obowiązującym stanie prawnym prokurator, w tym prokurator w stanie spoczynku, ma prawo ubiegać się o mandat posła albo senatora. Wynika to jednoznacznie z przepisów art. 44 ust. 4 i art. 65a ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz.U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 z późn. zm.) . Drugi z wymienionych przepisów stawia w szczególnie korzystnej sytuacji prokuratora w stanie spoczynku, który w razie wyboru do pełnienia funkcji posła albo senatora – w przeciwieństwie do prokuratora pełniącego służbę w organach prokuratury – nie musi zrzekać się swojego stanowiska i zachowuje należne uposażenie.”
Cytowana uchwała nie stanowi rzecz jasna źródła obowiązującego prawa. Potwierdzała ona jednak wykładnię przepisów jakiej dokonałem, podejmując decyzję o starcie w wyborach oraz, co równie istotne, utwierdziła w przekonaniu moich wyborców, że głos oddany na mnie, nie będzie stracony.
Pragnę nadmienić, że najistotniejszym elementem mojej kampanii wyborczej był przekaz, że jako prokurator w stanie spoczynku, posiadam doświadczenie zawodowe, które mogę w sposób pożyteczny wykorzystać w Sejmie jako kandydat bezpartyjny. Osoba, która w przeszłości wykonywała zawód prokuratora, dysponuje wszak wiedzą i doświadczeniem, które mogą być bardzo przydatne w procesie tworzenia ustaw. W opinii publicznej często dochodzi do głosu ubolewanie, że w izbach ustawodawczych zasiada zbyt mało prawników.
Uprawnionym wydaje się w tym miejscu odwołanie do art. 5 Kodeksu Cywilnego, z którego wynika, iż prawo, realizowane w tym wypadku przez Marszałka Sejmu, nie może być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Uniemożliwienie  ponad 12 000 obywatelom,
( którzy nie ponoszą jakiejkolwiek odpowiedzialności za wątpliwości interpretacyjne Marszałka Sejmu, co do obowiązujących przepisów ) realizowania swoich praw z pomocą wybranego przez siebie przedstawiciela, jawi się jako sprzeczne z tymi zasadami.
Uzyskałem mandat poselski decyzją swoich wyborców. Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której ów demokratyczny akt miałby zostać podważony w drodze decyzji opartej na nieprawidłowych założeniach i niewłaściwym rozumieniu reguł prawnych. Trudno zaakceptować sytuacje, w której Marszałek Sejmu RP otwarcie stwierdza, że decyzja wyborców nie będzie skuteczna, bowiem kierowana przezeń Izba, jak twierdzi Marszałek, dopuściła się „niedostosowania postanowień ustawowych do standardu konstytucyjnego” i uchwalenia oraz utrzymywania w mocy przepisów „sprzecznych” z Konstytucją RP.
Takie działanie należy potraktować jako próbę przerzucenia skutków rzekomych błędów ustawodawcy na wyborców, których decyzjami można w nieuprawniony sposób manipulować. Choćby z tego względu, bacząc na zasadę państwa prawa i potrzebę uszanowania decyzji suwerena, wyrażonej w akcie wyborczym, nie sposób zgodzić się z kwestionowanym postanowieniem.

Z decyzją Marszałka Sejmu nie sposób się zgodzić przede wszystkim jednak dlatego, że pomija szereg istotnych dla sprawy argumentów materialno – prawnych, konstytucyjnych oraz z zakresu praw człowieka i wolności obywatelskich.



1.    Status prawny prokuratora nie świadczącego pracy w chwili uchwalania Konstytucji
Zakaz sprawowania mandatu poselskiego (i odpowiednio także senatorskiego) przez prokuratorów został wprowadzony do konstytucyjnego porządku Rzeczypospolitej Polskiej przez Konstytucję z 2 kwietnia 1997 r. (art. 103 ust. 2 w związku z art. 108). W momencie jej uchwalenia polskiemu porządkowi prawnemu w ogóle nie była znana instytucja prokuratorskiego stanu spoczynku, ani pojęcie prokuratora w stanie spoczynku. Wprowadzenia takiej instytucji w przyszłości nie przesądzała też ani nie zapowiadała sama Konstytucja z 2 kwietnia 1997 r. (inaczej niż w przypadku instytucji sędziowskiego stanu spoczynku – por. art. 180 ust. 3 i 4). Wprowadzenie instytucji prokuratorskiego stanu spoczynku było późniejszą decyzją ustawodawcy zwykłego, wyrażoną w ustawie z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 124, poz. 782), w szczególności w art. 3 pkt 4, wprowadzającej odpowiednie uzupełnienie w ustawie z 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze. Jak zauważa Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swego wyroku z 6 marca 2007 r., sygn. SK 54/06, „Rozciągnięcie stanu spoczynku na prokuratorów w czasie debaty sejmowej nad projektem ustawy zmieniającej było przedmiotem daleko idących kontrowersji. Przeciwnicy tej koncepcji wskazywali w szczególności, że – odmiennie aniżeli sędziowie – prokuratorzy nie korzystają z atrybutu niezawisłości (por. sprawozdanie stenograficzne z 114 posiedzenia Sejmu II kadencji, 27 sierpnia 1997 r., wystąpienia posłów: Andrzeja Gaberle i Jerzego Jaskierni oraz Ministra Sprawiedliwości – Leszka Kubickiego)”.
W czasie uchwalania i zatwierdzenia Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. obowiązywał (i obowiązuje nadal) art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła lub senatora w brzmieniu pierwotnym, ogłoszonym w Dzienniku Ustaw z 1996 r. nr 73, poz. 350. Przepis ten – niezmieniany do dnia dzisiejszego mimo wielokrotnej nowelizacji tej ustawy i przepisów związkowych – zakazuje jedynie sprawowania mandatu z „wykonywaniem pracy w charakterze prokuratora”, a więc dotyczył jedynie prokuratorów czynnych zawodowo. Zakazowi temu nie podlegali już prokuratorzy emerytowani, których status pod względem funkcjonalnym był odpowiednikiem dzisiejszego prokuratorskiego stanu spoczynku. Nic nie wskazuje na to, aby intencją ustrojodawcy w 1997 r. było rozciągnięcie tego zakazu na prokuratorów emerytowanych.          
Uchwalając zatem ustawę zasadniczą (pomijającą prokuraturę jako instytucję konstytucyjną) ustawodawca nie miał problemu z rozumieniem zapisu art. 103 ust. 2 Konstytucji, albowiem zakaz konstytucyjny sprawowania mandatu odnosił się bardzo jasno tylko do kategorii czynnych zawodowo sędziów, prokuratorów, urzędników służby cywilnej, żołnierzy, funkcjonariuszy policji oraz funkcjonariuszy służb ochrony państw.

Wykonując obowiązek wynikający z art. 236 Konstytucji RP Sejm w dniu 28 sierpnia 1997 roku uchwalił ustawę o zmianie ustawy – prawo o ustroju sądów powszechnych i innych ustaw (Dz. U. z 997 roku, nr 124, poz. 782) wprowadzając m.in. w miejsce emerytury prokuratorskiej i tytułu „emerytowany prokurator”(art. 74 pierwotnej wersji ustawy o prokuraturze z 1985 roku) status prokuratora w stanie spoczynku.

Ustawa ta oraz kolejne ustawy zmieniające prawo o ustroju sądów powszechnych z 1985 roku i inne ustawy konkretyzowały i dostosowywały system prawa do nowej Konstytucji.

W dniu 27 lipca 2001 roku uchwalona została nowa ustawa – prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2001 r. Nr 98, poz. 1070), w której dokonano zmian w ustawie o prokuraturze z 1985 roku, w tym w art.65a, z którego wynika, że prokurator w stanie spoczynku w wypadku objęcia wskazanych w w/w przepisie funkcji czy stanowisk, w tym wyboru do pełnienia funkcji posła, w przeciwieństwie do prokuratora pełniącego służbę w organach prokuratury – nie musi zrzekać się posiadanego tytułu czy statusu. 
W toku prac nad tą ustawą, a także po jej uchwaleniu i wejściu w życie, nikt nie podnosił niekonstytucyjności tych zapisów. W toku procesu legislacyjnego bada się przecież zgodność projektów ustaw z Konstytucją.
Wprowadzenie tej zmiany do ustawy umożliwiło prokuratorom i sędziom w stanie spoczynku sprawowanie szeregu stanowisk i funkcji w organach krajowych i międzynarodowych.

Przyjmując wykładnię prezentowaną przez Marszałka Sejmu, nie sposób uzasadnić logiki tej regulacji w kontekście domniemania racjonalnego ustawodawcy. Wynikać z niej miałoby, że sędzia w stanie spoczynku, bez potrzeby zrzekania się tego tytułu, może pełnić szereg różnych funkcji i stanowisk objętych zakazem incompatibilitas (np. wiceministra sprawiedliwości, burmistrza- aktualnie prokuratorzy w stanie spoczynku pełnią te funkcje), a jedynie nie może sprawować mandatu parlamentarnego.
Pod rządami nowej ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych z 2001 roku- przez dwie kadencje sprawowała mandat senatora sędzia w stanie spoczynku i nie wywoływało to żadnych kontrowersji prawnych.



2.    Niedopuszczalność bezpośredniego zastosowania art. 103 ust. 2 Konstytucji RP

Zdaniem Marszałka Sejmu, Art. 103 ust 2 Konstytucji określający bezwzględny nakaz niepołączalności, stosuje się bezpośrednio (art. 8.Konstytucji), bez potrzeby jednoczesnego stosowania ustaw.   Ustawa nie może ustanawiać węższego zakresu niepołączalności. Jeżeli taki ustanawia, stosuje się Konstytucję. Zapisy ustaw nie tracą mocy obowiązującej, ale w procesie stosowania prawa, ich zastosowanie zostaje uchylone, z uwagi na kolizję z normą prawa wyższego rzędu .
Z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia jednoznacznie wynika zatem, że Marszałek Sejmu rozstrzygnął o niezgodności z Konstytucją szeregu ustaw zawierających spójne ze sobą rozwiązania dotyczące podstawowych praw obywatelskich.
W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że reguła ta dotyczy jedynie tych przepisów Konstytucji, które mogą być stosowane bezpośrednio. Trybunał Konstytucyjny potrzebny jest do ustalenia kolizji bardziej ogólnej normy Konstytucji z ustawą.
W mojej ocenie zapis art.103 ust 2 Konstytucji nie jest nadaje się do bezpośredniego zastosowania. Wynika to chociażby z działań podjętych w mojej sprawie przez Marszałka Sejmu . Opierały się one nie bezpośrednio na Konstytucji, ale na ustawie Kodeks Wyborczy. Zostałem wezwany do złożenia oświadczenia o zrzeczeniu się funkcji prokuratora. Konstytucja nic o takim oświadczeniu nie mówi.  Nie pełnię funkcji oraz nie zajmuję stanowisk, o których mówi Kodeks Wyborczy. Przepis art. 65a, który reguluje instytucję zrzeczenia się stanowiska prokuratora, nie dotyczy prokuratora w stanie spoczynku, co przyznał w swej decyzji Pan Marszałek. W ten sposób znalazłem się w sytuacji bez wyjścia, w wyniku której pozbawiono mnie mandatu poselskiego uzyskanego w demokratycznych wyborach.
Konstytucja nic nie mówi o instytucji zrzeczenia się stanowiska lub funkcji. Tak samo, jak nie definiuje pojęcia „prokurator”. Niezbędnym zatem stało się zastosowanie m.in. art. 65a ustawy o prokuraturze, który nie dotyczy prokuratora w stanie spoczynku, a określa procedurę do której zostałem wezwany na podstawie przepisów Kodeksu Wyborczego. Przepis ów, wbrew tezom wskazanym w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, nie ma jedynie charakteru informacyjnego. W sposób wyczerpujący i jednoznaczny reguluje obowiązki i prawa prokuratora, który m.in. zdobył mandat posła na Sejm RP.
Uważam za nieuprawnioną tezę, wskazaną w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, z której wynika, że pojęcie prokurator zawarte w Konstytucji ma charakter autonomiczny i determinuje treść innych ustaw. Jak owo konstytucyjne pojęcie może wpływać na kształt innych ustaw,  skoro nie zostało tam w ogóle zdefiniowane. Przeczy takiej tezie zaskarżone postanowienie, gdzie dokonano rekonstrukcji pojęcia zawartego w Konstytucji na podstawie innych ustaw, a nie jej samej.
W sposób wynikający z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, mogą być stosowane jedynie te jej normy, które posiadają  sprecyzowany  zapis, nie potrzebujący odwoływania się do innych ustaw.
W zaskarżonym postanowieniu wskazano, że zastosowano reguły kolizyjne, uwzględniające pierwszeństwo  dostatecznie precyzyjnego i nadającego się do stosowania nakazu .
Marszałek Sejmu zrobił natomiast coś zupełnie odwrotnego . Dokonał bowiem wykładni pojęcia „prokurator”, odwołując się do innych ustaw. Jest to zrozumiałe bowiem nakaz konstytucyjny nie jest w tym zakresie ani precyzyjny, ani nie nadaje się  do bezpośredniego stosowania. W inny sposób, niemożliwe byłoby zastosowanie normy art. 103ust 2 Konstytucji.
W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia stwierdzono przecież wprost ,że „trzeba zrekonstruować znaczenie pojęcia prokurator”.  Jest to poważna niekonsekwencja Marszałka Sejmu. Zachodzi wewnętrzna sprzeczność pomiędzy przyjętą zasadą autonomicznej wykładni Konstytucji, a sposobem jej realizacji. Z jednej strony Pan Marszałek stwierdza, że pojęcie „prokurator” w Konstytucji ma charakter autonomiczny, następnie zaś sam przeprowadza, w oparciu o ustawy, analizę "czy prokurator w stanie spoczynku jest prokuratorem w konstytucyjnym znaczeniu". Konstytucyjnemu pojęciu „prokurator” sam nadaje zatem treść wynikającą jednak z ustaw. W oparciu o ustawy dochodzi bowiem do wniosku, że konstytucyjny prokurator, to również prokurator w stanie spoczynku, o którym mowa w ustawach. Teza o autonomiczności pojęcia „prokurator” w Konstytucji jest zresztą nielogiczna. Konstytucja pojęciu prokurator nie nadaje bowiem żadnej treści. Gdyby brak było ustaw, to do kogo takie pojęcie miałoby się odnosić?
Zamiast uznać komplementarność normy konstytucyjnej (art. 103 ust. 2) i normy ustawowej (art. 65a ust. 1 ustawy o prokuraturze), oczywistą na gruncie ścisłej wykładni Konstytucji i domniemania konstytucyjności ustawy, Marszałek Sejmu na s. 3 i 4 uzasadnienia wdaje się w niejasny wywód, w którym arbitralnie zakłada „kolizję” obu norm i konieczność jej rozstrzygnięcia w oparciu o „reguły kolizyjne”, których jednak nie precyzuje, nie przedstawia też rozumowania prowadzącego go do potraktowania art. 65a ust. 1 in fine ustawy o prokuraturze jako przepisu w istocie nieobowiązującego.

Istotny jest również rezultat tej rekonstrukcji przeprowadzonej przez Marszałka Sejmu. W postanowieniu wskazano, że będzie to każde ustawowe ujęcie prokuratora, członka prokuratury, której to korporacji ustawodawca powierzył prowadzenie postępowań przygotowawczych, sprawowanie funkcji oskarżyciela publicznego przed sądami. Przecież ta rekonstrukcja pojęcia „prokurator” wyłącza z jego desygnatu prokuratora w stanie spoczynku.
Reasumując odniesienia do argumentacji podniesionej w postanowieniu, nie można zgodzić się z wyrażonym przez Pana Marszałka poglądem, iż w niniejszej sprawie zaistniała możliwości bezpośredniego zastosowania Konstytucji RP (ściślej – jej art. 103). W mojej ocenie niewłaściwe jest założenie pozwalające korygować jednoznaczną dyspozycję art. 65a ust. 1 ustawy o prokuraturze i art. 30 ust.1 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora poprzez oparcie rozstrzygnięcia in concreto wprost na przepisie Konstytucji, który pojęciu „prokurator” nie nadaje żadnej treści.
Marszałek Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej jest konstytucyjnym organem władzy publicznej. Zgodnie z art. 7 Konstytucji, organy władzy publicznej działają na podstawie i granicach prawa. Jak wskazuje się w piśmiennictwie (W. Skrzydło, Komentarz do art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, baza prawna LEX) „Problem prawnych podstaw działania państwa ma ogromne znaczenie, a dotyczy to wszystkich organów władzy publicznej. Jest to istotna kwestia, dotycząca także gwarancji swobód obywatelskich, ochrony jednostki przed omnipotencją państwa i jego aparatu. W państwie demokratycznym, w którym rządzi prawo, organy władzy publicznej mogą powstać tylko na podstawie prawnej, a normy prawne muszą określać ich kompetencje, zadania i tryb postępowania, wyznaczając tym samym granice ich aktywności. Organy te mogą działać tylko w tych granicach. O ile jednostka ma swobodę działania zgodnie z zasadą, że co nie jest wyraźnie zabronione przez prawo, jest dozwolone, to organy władzy publicznej mogą działać tylko tam i o tyle, o ile prawo je do tego upoważnia, przy czym obywatel może zawsze domagać się podania podstawy prawnej, na jakiej organ podjął konkretną działalność. Jest to zgodne z wymogami wynikającymi z zasady demokratycznego państwa prawnego. Kontrolę przestrzegania tych zasad sprawują organy działające w trybie nadzoru, sądy, a także Trybunał Konstytucyjny.”
W świetle powyższych rozważań, zbadania wymaga, czy Marszałek Sejmu RP miał podstawy prawne do bezpośredniego zastosowania przepisu rangi konstytucyjnej.
W tych okolicznościach wypada przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym poglądem Trybunału Konstytucyjnego, bezpośrednie stosowanie konstytucji przybiera różne formy, których odrębności nie wolno zacierać. Może ono polegać na traktowaniu norm i zasad konstytucji jako bezpośredniej podstawy rozstrzygnięć w sprawach indywidualnych. Nie ma przeszkód, aby sądy wykorzystywały Konstytucję w taki sposób, ale wymaga to zwrócenia uwagi na dwie dalsze kwestie. Po pierwsze, możliwość stosowania postanowień Konstytucji jako wyłącznej podstawy rozstrzygnięć sądowych pojawi się tylko wtedy, gdy dane postanowienie sformułowane będzie w sposób na tyle precyzyjny i jednoznaczny, że możliwe będzie rozstrzygnięcie sprawy indywidualnej tylko na jego podstawie. Po drugie, bezpośrednie stosowanie konstytucji nie może prowadzić do pomijania obowiązujących regulacji ustawowych. […]Na tle art. 193 Konstytucji każdy sąd może oczywiście rozważać kwestię zgodności unormowania ustawowego z postanowieniami konstytucyjnymi (lub prawnomiędzynarodowymi) i – w razie pojawienia się wątpliwości –kierować odpowiednie pytania prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Dopóki jednak nie zdecyduje się na skorzystanie z tej drogi dla wyeliminowania normy ustawowej, nie może jej po prostu pomijać w procesie orzekania. Nie pozwala na to art. 178 ust.1 konstytucji, mówiący o podległości sędziego zarówno konstytucji, jak i ustawom zwykłym. (postanowienie TK z dn. 22 marca 2000 r., sygn. P 12/98, w pkt. II.1; analogicznie: wyrok TK z dn. 28 listopada 2001 r., sygn. K 36/01).
Tożsame znaczeniowo stanowisko zajął Trybunał Konstytucyjny w kolejnym rozstrzygnięciu, w którym stwierdził, że w obowiązującym stanie konstytucyjnym bezpodstawne jest stanowisko dopuszczające odmowę zastosowania przez sąd orzekający normy ustawowej ze względu na jej sprzeczność z normą konstytucyjną i orzeczenie bezpośrednio na podstawie regulacji konstytucyjnej. Stanowisko takie nie znajduje uzasadnienia w wyrażonej w konstytucji zasadzie bezpośredniego stosowania jej przepisów (art. 8 ust. 2), ani w przepisie przewidującym podległość sędziego w sprawowaniu urzędu tylko konstytucji i ustawom (art. 178 ust. 1 konstytucji). Ogólne wskazania konstytucji, adresowane w tym wypadku do ustawodawcy, nie pozwalają bowiem na wydawanie na ich podstawie indywidualnych rozstrzygnięć, a przy tym sędzia, podlegając konstytucji, nie jest zwolniony z podległości ustawie zwykłej (wyrok TK z dn. 4 października 2000 r., sygn. P 8/00). Podobnie, w kolejnym wyroku Trybunał Konstytucyjny zauważył, że w żadnym wypadku podstawą odmowy zastosowania przez sąd przepisów ustawowych […] nie może być zasada bezpośredniego stosowania konstytucji (art. 8 ust. 2 konstytucji). Bezpośredniość stosowania konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sądy , a w szczególności przez inne organy powołane do stosowania prawa. Tryb tej kontroli został bardzo wyraźnie i jednoznacznie ukształtowany przez samą konstytucję. Art. 188 konstytucji zastrzega do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego orzekanie w wymienionych w nim sprawach bez względu na to, czy rozstrzygnięcie ma mieć charakter powszechnie obowiązujący, czy też ma ograniczać się tylko do indywidualnej sprawy. Domniemanie zgodności ustawy z konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca (wyrok TK z dn. 31 stycznia 2001 r., sygn. P 4/99; analogicznie: wyrok TK z dn. 4 grudnia 2001 r., sygn. SK 18/00 i cytowane tam aprobujące poglądy dogmatyki oraz orzeczenia SN i NSA, (wyrok TK z dn. 28 listopada 2001 r., sygn. K 36/01).
Orzeczenia te nabierają  szczególnego wymiaru , zwłaszcza w odniesieniu do organów państwa, które przecież nie korzystają z atrybutu niezawisłości sędziowskiej. Wskazać należy, że decyzję w tej sprawie podjął Marszałek Sejmu, który piastuje funkcję polityczną.
Arbitralna decyzja, organu państwa, nie posiadającego przymiotu niezawisłości, dotycząca odmowy zastosowania przepisów ustawowych widzianych jako niekonstytucyjne, a podejmowana a casu ad casum, prowadzi wprost do dekompozycji systemu prawa i groźnego urzędniczego prawotwórstwa. Marszałek Sejmu nie miał więc prawa zastosować art. 103 ust. 2 Konstytucji RP bezpośrednio.

3.    Niejednoznaczność art. 103 ust. 2 Konstytucji

Jak już wyżej wykazywano norma konstytucyjna, wyrażona w art. 103 ust. 2 Konstytucji RP, nie jest jednoznaczna. W mojej ocenie nie da się zdekodować jej treści ze sformułowań samej Konstytucji . Aby to uczynić należy uwzględnić:
-ratio legis zasady incompatibilitas (a więc racje wykładni funkcjonalnej) oraz
-względy wykładni systemowej, nakazującej odczytywać tę normę z uwzględnieniem (faktycznie nigdy nie skonsumowanego, ale przecież nie mniej niż art. 103 wyrażającego intencję ustrojodawcy) przepisu intertemporalnego w postaci art. 241 ust. 4 Konstytucji RP, jak również zasady równego dostępu obywateli polskich do służby publicznej (art. 60 Konstytucji RP), art. 99 ust. 1 Konstytucji RP (powszechność biernego prawa wyborczego do Sejmu RP), a także całokształtu regulacji art. 103 Konstytucji RP, który w ust. 1 i ust. 3 odnosi się do „funkcji” lub „zatrudnienia”, zaś w ust. 2 wymienia po prostu pewne zawody i służby, już bez wskazywania, że chodzi tu o rzeczywiste pełnienie funkcji lub zatrudnienie.

Jeszcze raz należy podkreślić, że w zgodnej opinii doktryny i orzecznictwa, „niezbędnym warunkiem bezpośredniego stosowania konstytucji jest, by norma konstytucji była dostatecznie konkretna i precyzyjna (jednoznaczna), tzn. nadawała się do bezpośredniego stosowania” (w ten sposób: K. Działocha, Komentarz do art. 8 Konstytucji RP [w:] L. Garlicki [red.], Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Tom V, Warszawa 2007, str. 43 i cytowane tam zgodne poglądy A. Mączyńskiego, Bezpośrednie stosowanie konstytucji przez sądy, PiP 2000, z. 5, S. Wronkowskiej, W sprawie bezpośredniego stosowania konstytucji, PiP 2001, z. 9, B. Nity, Bezpośrednie stosowania konstytucji a rola sądów w ochronie konstytucyjności, PiP 2001, z. 9; również: wyrok TK z dn. 19 maja 1997 r., sygn. U 5/97). Analizowana norma konstytucyjna nie może być odczytywana jako jednoznacznie oznaczająca, że prokurator w stanie spoczynku nie może sprawować mandatu poselskiego. Przeczą temu liczne wypowiedzi doktryny [… ] i orzecznictwa (np. wyrok TK z dn. 6 marca 2007, sygn. SK 54/06 [w pkt. 3, str. 13 in fine]: „osoba przechodząca w stan spoczynku zachowuje dotychczasowy status, zaprzestaje natomiast wykonywania obowiązków służbowych w zakresie świadczenia pracy” – skoro tak, to zastosowanie do niej incompatibilitas, staje się pozbawioną uzasadnienia represją, ograniczeniem jej praw wynikających z art. 60 i art. 99 ust. 1 Konstytucji RP, bo przecież brakuje wówczas jakichkolwiek racji dotyczących ochrony prawidłowego funkcjonowania państwa i jego autorytetu oraz bezstronności sprawowanych urzędów i funkcji, przed, z jednej strony, negatywnymi skutkami manifestowania poglądów politycznych przez posła na czynne sprawowanie przezeń funkcji prokuratora, z drugiej zaś, ograniczającymi i ujemnymi wpływami podległości służbowej i hierarchiczności prokuratury na swobodę wykonywania mandatu reprezentanta narodu).
Należy dalej zauważyć, że o ile sądy (a zwłaszcza organy stosowania prawa) nie są upoważnione do rozwiązywania problemów walidacyjnych, co jest domeną Trybunału Konstytucyjnego, o tyle ich rolą jest rozstrzyganie kwestii interpretacyjnych (w ten sposób: S. Wronkowska, W odpowiedzi na uwagi polemiczne Stanisława Kaźmierczyka, PiP z 2002 r., z. 7, str. 86).
Konieczność ustalenia treści normy dotyczącej incompatibilitas z uwzględnieniem metod wykładni systemowej i celowościowej jest oczywista. Gdyby bowiem czytać przepis art. 103 Konstytucji RP literalnie w sposób rozszerzający, należałoby nieuchronnie postawić wniosek o niezgodności art. 30 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora (a i również art. 65a ust. 1 ustawy o Prokuraturze) z Konstytucją, a tego – w warunkach decyzji Marszałka Sejmu – rzecz jasna, zrobić nie było wolno, gdyż, jak już wykazano, decyzje walidacyjne w zakresie konstytucyjności przepisów ustaw należą do wyłącznej domeny Trybunału Konstytucyjnego. Powtórzmy więc – organ musiał rozstrzygnąć wątpliwość interpretacyjną, nie zaś walidacyjną. W konsekwencji, organ musiał posłużyć się metodologią interpretacji systemowej i funkcjonalnej, bo tylko użycie tych instrumentów interpretacji pozwalało mu na uniknięcie rozstrzygnięcia walidacyjnego, które musiałoby oznaczać działanie ultra vires.

A.    Wykładania funkcjonalna i systemowa

Względy wykładni funkcjonalnej i systemowej przemawiają w oczywisty sposób za uznaniem, że art. 103 ust. 2 Konstytucji nie odnosi się do prokuratora w stanie spoczynku.
Istnieje bowiem w polskim systemie prawa legalna definicja stanowiska „prokurator” zawarta w ustawie o prokuraturze, o czym szerzej w dalszej części odwołania.
Jeżeli chodzi o względy wykładni funkcjonalnej, to należy przywołać w tym miejscu stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, wyrażone w wyroku z dn. 11 stycznia 2000 r. (sygn. K 7/99). Trybunał, wyjaśniając sens i cel instytucji incompatibilitas, stwierdził m.in., że: „Celem ograniczeń dotyczących posłów i senatorów jest między innymi “zapewnienie właściwego sprawowania mandatu przez uwolnienie przedstawiciela od łączenia sprawowania mandatu z innymi czynnościami publicznymi lub prywatnymi”. (B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s. 342, 343). […] Art. 10 ust. 1 konstytucji stanowi, że “ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej”. Podział władzy w aspekcie organizacyjnym (podmiotowym) i funkcjonalnym (przedmiotowym) byłby nieskuteczny, gdyby ta sama osoba, czy też grupa osób, mogła piastować stanowiska w różnych organach władzy publicznej, spełniających różne funkcje” (por. B. Banaszak, op.cit., s. 433, W. Orłowski, W sprawie łączenia mandatu przedstawicielskiego ze stanowiskiem prezydenta miasta na prawach powiatu, Przegląd Sądowy, 1999, nr 4, s. 65).
Interesujący w analizowanym kontekście jest również pogląd Sędziego Jerzego Ciemniewskiego, wyrażony w zdaniu odrębnym do tego wyroku, w którym Sędzia podkreślił, że: „Instytucja parlamentarnej incompatibilitas, a więc zakazu łączenia mandatu przedstawicielskiego z określonymi urzędami, stanowiskami, funkcjami lub określoną działalnością ma na celu zapobieganie konfliktom między wartościami konstytucyjnymi w przyjętym przez ustrojodawcę systemie wartości. Z drugiej strony niepołączalność pewnych stanowisk i funkcji z mandatem przedstawicielskim jest naruszeniem pewnych ogólnych reguł o podstawowym znaczeniu w państwie demokratycznym – powszechności biernego prawa wyborczego i powszechności dostępu do służby publicznej. Obie te zasady przewidują wyjątki. Formułuje je sama konstytucja wymieniając stanowiska i funkcje niepołączalne z mandatem poselskim oraz odsyłając w tym zakresie do regulacji ustawowej. Jednak należy mieć na uwadze, że wyjątek od konstytucyjnej zasady musi być wyrażony w sposób jasny, nie pozostawiający możliwości różnych interpretacji. […] Nieuprawnione jest zatem ograniczenie, bez wyraźnej ustawowej podstawy, biernego prawa wyborczego oraz zagwarantowanego w art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach”.
Z cytowanych stanowisk jasno wynika, że incompatibilitas należy traktować jako instytucję wyjątkową, exceptium od zasady powszechności dostępu do służby publicznej, będącej wszak elementem konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności politycznych. Nadto, zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wyjątek ten ma za swój cel zagwarantowanie effet utile ustrojowej zasady trójpodziału władzy, a więc tam, gdzie ów cel  byłby realizowany, nie ma uzasadnienia dla stosowania wyjątku. Wreszcie, Trybunał Konstytucyjny wyraźnie odniósł się w swym wywodzie do „czynności” i „piastowanych stanowisk” (a więc nie do sytuacji osób będących „w stanie spoczynku”). W ten sam sposób na temat znaczenia art. 103 ust. 2 Konstytucji wypowiedziała się doktryna. J. Oniszczuk pisze o „określonych funkcjach” (J. Oniszczuk, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego na początku XXI w., Zakamycze 2004, str. 850). P. Sarnecki wywodzi, że „przepis […] wymienia […] osoby, które z tytułu sprawowania określonych funkcji nie mogą zostać posłami (senatorami). […] W sumie, od tej strony ujmując, można powiedzieć, że zapewniona została zarówno niezależność parlamentarzystów od ewentualnych przełożonych służbowych, jak i wykluczona sui generis podwójna lojalność, występująca z konieczności w wielu wypadkach unii personalnej” (P. Sarnecki, Funkcje i struktura parlamentu według nowej Konstytucji, PiP z 1997 r., z. 11-12, str. 43). Bardzo interesujący i oryginalny w analizowanej materii wywód dotyczący funkcji incompatibilitas przedstawia A. Sylwestrzak, pisząc o konieczności zachowania apolitycznego charakteru „trzeciej władzy”, jako przeciwwagi dla politycznej natury władzy pierwszej i drugiej, wyraźnie jednak wiążąc przy tym potrzebę zachowania apolityczności (i zastosowania incompatibilitas) właśnie ze sprawowaniem władzy, co wyklucza zastosowanie formuły do prokuratora w stanie spoczynku, który jakiejkolwiek władzy nie wykonuje i wykonywać już nie będzie (A. Sylwestrzak, Władza trzecia – „neutralna”, Gdańskie Studia Prawnicze, Tom XX z 2008 r., str. 285).
Podsumowując, należy uznać, że celowościowa wykładnia art. 103 ust. 2 Konstytucji RP wyraźnie prowadzi do wniosku, że funkcją tego przepisu jest zabezpieczenie, z jednej strony, bezstronności i apolityczności „czynnego” prokuratora, która mogłaby być zagrożona przez angażowanie się przezeń w spory polityczne, nieuchronne w przypadku sprawowania mandatu parlamentarnego, a przez to również zabezpieczenie autorytetu państwa i instytucji prokuratury, z drugiej zaś strony funkcją tego przepisu jest zapewnienie niezależności parlamentarzysty od poleceń przełożonych służbowych, których powinien on wszak, jako reprezentant społeczeństwa, kontrolować. Żadna z tych funkcji incompatibilitas nie realizuje się w przypadku prokuratora w stanie spoczynku. Sprawowanie przezeń mandatu parlamentarnego nie stwarza jakichkolwiek (a zwłaszcza – istotnych) zagrożeń ani dla apolityczności prokuratury, ani dla autorytetu państwa, ani też dla niezależności wykonywanego mandatu. Powtórzmy, że „osoba przechodząca w stan spoczynku zachowuje dotychczasowy status, zaprzestaje natomiast wykonywania obowiązków służbowych w zakresie świadczenia pracy” (wyrok TK z dn. 6 marca 2007, sygn. SK 54/06, cyt. powyżej). Skoro nie ciążą na niej obowiązki służbowe w zakresie świadczenia pracy, to nie jest ona poddana podległości służbowej i obowiązkowi wykonywania zarządzeń, wytycznych i poleceń (art. 8 ust. 2 ustawy o prokuraturze).
Interpretując zaś art. 103 ust. 2 Konstytucji systemowo, należy dostrzec, że:
1)    art. 103 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP odnoszą się do „funkcji” i zatrudnienia”, zaś tylko art. 103 ust. 2 wyjątkowo odnosi się „bycia” sędzią, prokuratorem itd.,
2)    art. 241 ust. 4 Konstytucji RP również wyraźnie wskazuje na „funkcję lub zatrudnienie”, a więc odnosi się do prokuratorów czynnych, nie zaś w stanie spoczynku,
3)    art. 32 i art 60 Konstytucji RP, które mają szczególnie istotne znaczenie jako przepisy chroniący prawa i wolności polityczne, ustanawia zasadę równości wobec prawa i  równego dostępu obywateli polskich do służby publicznej, zaś wyjątki od tej zasady powinny być wyraźne, zgodne z zasadą proporcjonalności i podlegać wykładni restryktywnej, zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae,
4)    art. 99 ust. 1 Konstytucji RP ustanawia regułę, zgodnie z którą, każdy obywatel polski, spełniający kryteria podane w tym przepisie (i nie dotknięty wyłączeniem wynikającym z art. 99 ust.3) może zostać wybrany do Sejmu (a więc i sprawować mandat, bo nielogicznym byłoby przyjęcie, że ustawodawca dał bierne prawo wyborcze wskazanym obywatelom polskim, ale zechciał ich potem pozbawić mandatu).

Wypada uwzględnić w tym miejscu i to, że panował dotąd konsensus dotyczący rozumienia art. 103 ust. 2 Konstytucji jako odnoszącego się do prokuratorów „czynnych”, skoro aż w dwóch przepisach, tj. w art. 30 ustawy o wykonywaniu posła i senatora oraz w art. 65a ust. 1 ustawy o prokuraturze ustawodawca jasno dał wyraz swojemu rozumieniu normy wyrażonej w art. 103 ust. 2 Konstytucji jako nieodnoszącej się do prokuratorów w stanie spoczynku. Wydaje się, że ów pogląd na interpretację art. 103 ust. 2 Konstytucji, który przybrał wyraz powszechnie obowiązującego prawa (a i praktyki – skoro zdarzało się już w przeszłości, pod rządami obecnej konstytucji, iż parlamentarzystką była sędzia w stanie spoczynku), jest ugruntowany i znacząco odmienny od stanowiska zajętego „znienacka” przez Marszałka Sejmu w kwestionowanym postanowieniu.
Przy uchwalaniu ustawy, w procesie legislacyjnym bada się przecież jej zgodność z konstytucją. Istnieje domniemanie konstytucyjności  ustaw do momentu obalenia takiego domniemania oraz domniemanie racjonalnego ustawodawcy.
Ustawa o ustroju sądów powszechnych nie jest ustawą peryferyjną, a jedną z istotniejszych w systemie stosowania prawa . Nie sposób przyjąć, że żaden z sędziów, przez tak długi okres czasu, nie zakwestionował niekonstytucyjności zapisu art. 98. § 2 ustawy, gdyby taka sprzeczność rzeczywiście zachodziła. Artykuł 65a ustawy o prokuraturze jest odpowiednikiem w/w zapisu. Nikt nigdy nie kwestionował konstytucyjności tych przepisów. Przepisy art. 98. § 2 ustawy o u.s.p. oraz art. 65a ustawy o prokuraturze normują przecież niezwykle istotne zagadnienia dotyczące sytuacji, w jakich sędzia czy prokurator obejmuje inne, czasem niezwykle ważne funkcje i stanowiska w organach państwa.
Chciałbym w tym miejscu powołać się na protokół  Nr.83 posiedzenia Senackiej Komisji Ustawodawczej i Praworządności  z dnia 12.12.2002 roku, na której rozpoznawano wnioski zgłoszone do ustawy o Sądzie Najwyższym. W posiedzeniu udział wzięły osoby o niekwestionowanym autorytecie prawniczym , w szczególności Prezesi Sądu Najwyższego. Przedmiotem posiedzenia była sytuacja prawna sędziego Sądu Najwyższego w stanie spoczynku w kontekście możliwości sprawowania przez niego innych funkcji czy stanowisk. Z opinii prezentowanych przez uczestników spotkania jednoznacznie wynika, że żadnych wątpliwości, również konstytucyjnych, nie budzi treść art. 98. § 2 u.o.u.s.p. Przepis ów dotyczy m.in. sytuacji objęcia mandatu posła przez sędziego w stanie spoczynku.

B.    Zasada proporcjonalności

Dokonując wykładni art. 103 ust. 2 Konstytucji RP, nie można stracić z pola widzenia zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 2 (jest ona bowiem elementem zasady rządów prawa) oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP (dotyczącego proporcjonalności ograniczeń w konstytucyjne wolności i prawa). Przypomnijmy w tym miejscu, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego, „granice ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności wyznacza zasada proporcjonalności oraz koncepcja istoty poszczególnych praw i wolności. Stwierdzenie, że ograniczenia mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie, nakazuje rozważyć: czy wprowadzona regulacja jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków; czy regulacja ta jest niezbędna do ochrony interesu publicznego, z którym jest połączona; czy efekty wprowadzonej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela” (w ten sposób: wyrok TK z dn. 23 lutego 2010 r., sygn. K 10/08, w pkt. 6.3.; takoż: zdanie odrębne Sędziego Zbigniewa Cieślaka do wyroku TK z dn. 14 października 2009 r., sygn. Kp 4/09 w pkt. 3 i cytowane tam dicta: wyrok TK z 26 kwietnia 1995 r., sygn. K. 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, poz. 12 oraz wyroki TK z: 28 czerwca 2000 r., sygn. K. 34/99, OTK ZU nr 5/2000, poz. 142 i 24 marca 2003 r., sygn. P 14/01, OTK ZU nr 3/A/2003, poz. 22). Przypomnieć przy tym należy, że „w art. 31 ust. 3 Konstytucji wyrażona została zasada proporcjonalności ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw. Zasada ta nie może samoistnie służyć za wzorzec kontroli realizowanej przez Trybunał, lecz każdorazowo wymaga powiązania z innym przepisem konstytucyjnym, wyrażającym podmiotową wolność albo prawo, które doznać miało niedozwolonego – z punktu widzenia przesłanek art. 31 ust. 3 Konstytucji – ograniczenia wskutek zastosowania zaskarżonego przepisu” (w ten sposób: wyrok TK z dn. 20 maja 2008 r., sygn. P 18/07, pkt. 7.1., a także cytowane tam postanowienie z 9 kwietnia 2003, sygn. Ts 164/02)
Oceniając postanowienie Marszałka Sejmu z punktu widzenia standardu proporcjonalności, wypada uznać, że nie odpowiada ono kryteriom proporcjonalności, a przez to jest niezgodnym z konstytucją ograniczeniem prawa skarżącego do dostępu do służby publicznej, chronionego przez art. 60 ustawy zasadniczej. Należy bowiem podkreślić, że o ile uzasadnione jest ograniczenie tego dostępu (na zasadach określonych w art. 103 ust. 2 Konstytucji RP) w przypadku prokuratorów czynnych (z przyczyn, o których była już mowa), o tyle nie ma żadnych przekonujących racji przemawiających za jego ograniczeniem w odniesieniu do prokuratorów w stanie spoczynku. Ani autorytet państwa, ani potrzeba zabezpieczenia niezależności posła, ani też potrzeba zachowania bezstronności prokuratury w sprawach politycznych – nie przemawiają za potrzebą wyłączenia możliwości sprawowania mandatu poselskiego przez prokuratora w stanie spoczynku. Przypomnijmy w tym miejscu, że „zakaz nadmiernej ingerencji, pełni funkcję ochronną w stosunku do wszystkich praw i wolności jednostki (choć kryteria „nadmierności” muszą być relatywizowane, m.in. z uwagi na charakter poszczególnych praw i wolności), a jego adresatem jest państwo, które winno działać wobec jednostki w sposób wyznaczony rzeczywistą potrzebą” (w ten sposób: wyrok TK z dn. 8 lipca 2008 r., sygn. K 46/07, w pkt. 4). Nie ma żadnej potrzeby ograniczania prawa prokuratora w stanie spoczynku do partycypacji w sprawach publicznych i pełnienia służby publicznej, poprzez wymaganie odeń niepołączalności mandatu poselskiego – brak jest „rzeczywistej potrzeby”, o której mowa w cytowanym orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego.
Należy w tym miejscu przywołać pogląd wyrażony przez Krzysztofa Grajewskiego (Przgl.Sejm.2006.5.184 ,D. Lis-Staranowicz, Niepołączalność mandatu parlamentarnego w polskim prawie konstytucyjnym, Warszawa 2005. Teza nr 1), z którego wynika , że „nie można domniemywać pozbawienia praw wyborczych określonej kategorii osób z przepisu, który wyraźnie o tym nie stanowi. Jeżeli ustrojodawca chciałby rzeczywiście pozbawić biernego prawa wyborczego, osoby pełniące funkcje wymienione w art. 103 ust. 2 Konstytucji, to uregulowałby tę kwestię w taki sposób, jak uczynił to w art. 100 ust. 2, który zakazuje jednoczesnego kandydowania do Sejmu i Senatu "pomimo" tego, że w art. 102 zakazuje jednoczesnego sprawowania mandatu poselskiego i senatorskiego."
Przyjęcie, że w celu zachowania mandatu, poseł elekt będący prokuratorem w stanie spoczynku, musi w sposób nieodwracalny i trwały zrzec się statusu wynikającego z prokuratorskiego stanu spoczynku, ignoruje treść art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust.1 Konstytucji RP.  Z art. 2 wynika nakaz ochrony praw nabytych, która może doznawać jedynie ograniczeń uzasadnionych ze względu na inne ważne zasady i wartości konstytucyjne. Nie ma tymczasem żadnego uzasadnienia, aby skorzystanie z biernego prawa wyborczego na czas jednej kadencji Sejmu, było ustawowo uzależnione od rezygnacji z praw nabytych w ramach prokuratorskiego stanu spoczynku, i to rezygnacji ze skutkiem trwałym, nieograniczonym w czasie, dotykającym nie tylko samego zainteresowanego, lecz także członków jego rodziny. Takie uzależnienie, stanowiące drastyczne ograniczenie korzystania z biernego prawa wyborczego (art. 60 w związku z art. 99), naruszałoby zasadę proporcjonalności.

4.     „prokurator” w rozumieniu Konstytucji

Jak już wyżej podniosłem, wbrew twierdzeniom Pana Marszałka, pojęcie „prokurator” zawarte w Konstytucji RP nie może być traktowane autonomicznie. Nie ma żadnego przepisu rangi konstytucyjnej, który pozwala na dokonanie wykładni tego pojęcia w oparciu tylko o treść ustawy zasadniczej. 
Według słownika języka polskiego (red. Prof. Dr Marek Szymczak) prokurator to ,,funkcjonariusz prokuratury upoważniony do samodzielnego wykonywania czynności prokuratorskich” . Tożsamą definicję prokuratora podaje, wikipedia. 
Dodanie do nazwy pospolitej, będącej pojedynczym rzeczownikiem, uzupełnień o charakterze przedrostków, przymiotników czy rzeczowników nie zawsze prowadzi do prostego zawężenia zakresu tej nazwy, czyli do utworzenia nowej nazwy o zakresie mieszącym się w zakresie starej nazwy. Zdarza się, że dochodzi do krzyżowania się albo rozłączności zakresów obu nazw. Na przykład nie każdy doktor honoris causa jest doktorem, profesor in spe nie jest profesorem, prezydent elekt nie jest prezydentem, eksminister, były minister czy odwołany minister nie jest ministrem, a emerytowany policjant  nie jest policjantem. W terminologii ustawodawstwa represyjnego przestępstwo i przestępstwo skarbowe to dwa rozłączne pojęcia, podobnie w jak w prawie prywatnym terminy fachowe własność i własność intelektualna. Dodając do wyrazu sędzia lub do wyrazu prokurator wyrazy w stanie spoczynku, ustawodawca nie wyznaczył podzbioru nazwy wyznaczonego przez nazwę sędzia czy nazwę prokurator.
Gdyby przyjąć wykładnie zaprezentowaną w zaskarżonym postanowieniu, wówczas sędzia sportowy nie mógłby objąć mandatu posła albo senatora. Jest to oczywiście wykładnia nieuprawniona. Jednak przepis art. 103 ust. 2 Konstytucji posługuje się pojęciem „sędzia” nie precyzując, że chodzi o organ wymiaru sprawiedliwości, o którym mowa w dalszych rozdziałach konstytucji . W ustawie z dnia 26 lipca 1991 roku (Dz.U z 2000 roku, Nr 14, poz 176 ze zm) w art. 13 pkt 2 ustawodawca używa zwrotu „..przychody sędziów..”, tyle że chodzi o przychody sędziów prowadzących zawody sportowe. Tak więc stosowanie wykładni ściśle językowej powodowałby wykluczenie z grona osób mogących być posłami czy też senatorami sędziów sportowych.
Nieuprawnionym jest zatem rozszerzenie pojęcia prokurator w rozumieniu art. 103 ust. 2 Konstytucji, także na prokuratora w stanie spoczynku. Nie ma tu zastosowania dyrektywa wykładni Lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Mogłaby by ona znaleźć zastosowanie jedynie pod warunkiem uznania, że w polskim porządku prawnym nazwa prokurator (bez dodatków) niewątpliwie obejmuje swym zakresem zarówno prokuratorów czynnych zawodowo, jak i prokuratorów w stanie spoczynku. Tak zaś nie jest.
Gdyby po przyjęciu i zatwierdzeniu Konstytucji RP doszło, w związku z ustanowieniem instytucji prokuratorskiego stanu spoczynku, do istotnego rozszerzenia zakresu nazwy prokurator jako terminu języka prawnego, w szczególności, gdyby rozszerzenie to polegało na włączeniu do jej zakresu prokuratorów w stanie spoczynku, to powstałby problem, czy takie rozszerzenie automatycznie przenosi się na grunt art. 103 ust. 2 konstytucji, czy ustawodawca zwykły może ex post rozszerzać swoimi decyzjami zakres podmiotowy konstytucyjnego zakazu ograniczającego korzystanie przez obywatela z biernego prawa wyborczego. Taki problem jednak w ogóle nie występuje w kontekście niniejszej sprawy, ponieważ ustawodawca wcale nie rozszerzył zakresu nazwy prokurator o zbiór prokuratorów w stanie spoczynku, lecz wprowadził – powołaną wyżej ustawą zmieniającą z 28 sierpnia 1997 r.– nazwę prokurator w stanie spoczynku (por. art. 62b ustawy o prokuraturze), której zakres (wyznaczony zbiór osób) nie stanowi podzakresu tej pierwsze nazwy, lecz jest względem niej rozłączny. Obydwa zbiory nie mają elementów wspólnych, chociaż przynależność do zbioru wyznaczonego przez nazwę prokurator w stanie spoczynku jest prawnie uzależniona od wcześniejszej przynależności do zbioru wyznaczonego przez nazwę prokurator i w tym sensie pojęcie prokuratora w stanie spoczynku jest pochodne od pojęcia prokuratora.
W wyniku kolejnych nowelizacji ustawy o prokuraturze obydwie nazwy kilkakrotnie występują w niej obok siebie jako dwa różne pojęcia. I tak, art. 58 ust. 1 (w brzmieniu aktualnie obowiązującym) zaczyna się od frazy: „Prokuratorowi, a także prokuratorowi w stanie spoczynku”; w art. 46a ust. 2 i art. art. 49c ustawodawca każe „odpowiednio” (a więc nie wprost) stosować przepisy dotyczące prokuratora (prokuratorów) do prokuratora w stanie spoczynku (prokuratorów w stanie spoczynku). Gdyby ustawodawca zakładał, że prokurator w stanie spoczynku jest prokuratorem tout court, nie zastosowałby takiej techniki legislacyjnej.
W związku z tym, przewidziane w ustawie o prokuraturze „przejście” albo „przeniesienie” prokuratora w stan spoczynku jest równoznaczne z przemieszczeniem danej osoby między dwoma odrębnymi zborami: ze zbioru prokuratorów do zbioru prokuratorów w stanie spoczynku. Z kolei dopuszczony przez ustawę, aczkolwiek czysto teoretyczny „powrót” prokuratora w stanie spoczynku „na stanowisko prokuratorskie” (por. art. 24 pkt 12) oznacza transfer o przeciwnym kierunku.
Dokonanie wykładni literalnej treści tego przepisu daje zatem jednoznaczne podstawy do przyjęcia, że nie jestem ,,prokuratorem” w rozumieniu cytowanego przepisu konstytucji.

Doktryna teorii prawa wielokrotnie podkreśla potrzebę ograniczonego zaufania do zawężenia się w procesie dokonywania wykładni do wykładni językowej. Postuluje się, aby ustalone w drodze wykładni językowej znaczenie budzącej wątpliwość normy poddać innym rodzajom wykładni, w szczególności systemowej i celowościowej
Aby dowiedzieć się, co oznacza to pojęcie, niezbędne jest sięgnięcie do innych ustaw. Robi to zresztą również Marszałek Sejmu w swym postanowieniu.
Odnieść w pierwszym rzędzie należy się do pojęcia znajdującego się w ustawie o prokuraturze z dnia 20 czerwca 1985 roku (Dz. U. z 2008 r. Nr. 7, poz.39, późn. zm.) . Marszałek Sejmu w swoim postanowieniu posługuje się błędną terminologią „funkcja prokuratora” zamiast „stanowisko prokuratora”. Funkcja prokuratora to np. Naczelnik Wydziału, czy Prokurator Apelacyjny. Definicji tej nie można pominąć przy niniejszych rozważaniach.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 „prokuratorami powszechnych jednostek prokuratury są Prokuratorzy Prokuratury Generalnej, prokuratur apelacyjnych, prokuratur okręgowych i rejonowych”.

Przepis ów nie wspomina o prokuratorach w stanie spoczynku. W innych zapisach cyt. ustawy, ustawodawca posługuje się oboma pojęciami wyraźnie rozróżniając prokuratora od prokuratora w stanie spoczynku (np. w art. 58 ust 1 )
Z tych podstawowych dla funkcjonowania Prokuratury norm prawnych wynika, iż prokurator w stanie spoczynku nie jest prokuratorem powszechnej jednostki organizacyjnej prokuratury (ani żadnej innej – art.6 ust. 2 i 3 ustawy) i nie wchodzi w skład Prokuratury. Tym bardziej prokurator prokuratury Krajowej w stanie spoczynku. Prokuratura Krajowa bowiem od 31 marca 2010 roku nie istnieje.


Takie pojęcie prokuratora jest przyjęte w potocznym rozumieniu i stosowane w szeregu innych ustaw takich jak kodeks postępowania karnego( art. 45 – 49 k.p.k. art.311 k.p.k.), kodeks karny – skarbowy (np. art. 53 § 39a k.k.s.), kodeks postępowania cywilnego (art.7 k.p.c.), itp. oraz innych ustawach ustrojowych np. o IPN.

Bez wątpienia zatem, pojęcia „prokurator” i „prokurator w stanie spoczynku” w polskim systemie prawnym funkcjonują jako odrębne dwie kategorie stanów prawnych.  Należy je rozpatrywać w kontekście rozwiązań dotyczących sędziów i sędziów w stanie spoczynku, choć inna jest sytuacja sędziów, ze względu na walor ich niezawisłości i nieusuwalności.

Warto przy tym zwrócić uwagę na ustawę o Sądzie Najwyższym, która wyróżnia dwie różne kategorię: urząd sędziego i status sędziego w stanie spoczynku np. w art. 29 ustawy.

W uzasadnieniu swojej decyzji, Marszałek Sejmu sam posługuje się pojęciem „status prokuratora w stanie spoczynku” a nie sformułowaniem: funkcja czy stanowisko prokuratora w stanie spoczynku. Podobnie zresztą wypowiada się Sąd Najwyższy w wyroku z 29 września 2005 roku, sygn .akt SDI 22/05,  mówiąc o  statusie prokuratora w stanie spoczynku.

Tak jak wskazał Marszałek Sejmu, prokurator w stanie spoczynku nie wykonuje „zadań prokuratorskich”. Nie posiada też „władzy prokuratorskiej”. Nie może być oskarżycielem publicznym, nie może prowadzić śledztw, nie może występować w postępowaniu cywilnym, nie może nadzorować czy też kontrolować prokuratorów niższego rzędu itp.

Jest to zresztą sytuacja odmienna od sędziego w stanie spoczynku, który może być np. wizytatorem w Sądzie.
Prokurator w stanie spoczynku nie może także korzystać, tak jak prokurator, z udogodnień związanych z wykonywaniem obowiązków służbowych; np. nie może otrzymywać takiej samej pomocy z funduszu socjalnego, czy z delegacji służbowych. Prokurator w stanie spoczynku nie może być też wybierany do organów samorządu prokuratorskiego. Prokurator (czy sędzia) w stanie spoczynku nie musi składać oświadczenia majątkowego, oraz nie może być lustrowany. Prokurator w stanie spoczynku nie może też kandydować na stanowisko Prokuratora Generalnego, a także nie może zostać powołany na to stanowisko.

Prokurator, czy sędzia w stanie spoczynku pozostaje w pewnego rodzaju stosunku służbowym, lecz nie pełni służby i nie pełni funkcji publicznej.

Takie stanowisko potwierdził m.in. Prezes Trybunału Konstytucyjnego w piśmie do prezesa IPN z dnia 22 stycznia 2009 roku o syg. P-075/1/09 pisząc „ Sędziowie w stanie spoczynku /…./ ani też nie pełnią takich funkcji, nie zajmują stanowisk ani nie wykonują zawodów.” Podobne stanowisko w zakresie lustracji sędziów zajął Przewodniczący Krajowej Rady Sądownictwa w piśmie z dnia 20 stycznia 2011 roku o nr. WOK-531-15/10 do Dyrektora Biura Lustracyjnego IPN.

Ministerstwo Sprawiedliwości potwierdziło podobne stanowisko w stosunku do prokuratorów w stanie spoczynku pismem z dnia 12 grudnia 2007 roku o syg. DK-III-126-479/07 skierowanym do prezesa IPN argumentując „Sędziowie i prokuratorzy w stanie spoczynku nie pełnią służby/……./ a zatem twierdzenie, iż osoby te pełnią funkcję publiczną może budzić wątpliwości”.

Należy w tym miejscu odwołać się najistotniejszej z punktu widzenia prokuratora ustawy, dającej mu legitymację do realizowania zadań określonych w ustawie o prokuraturze, tj. Kodeksu Postępowania Karnego. W ustawie tej, podobnie jak w Konstytucji, używa się jedynie pojęcia „prokurator” Prokurator w rozumieniu KPK, to prokurator  oraz asesor prokuratorski, ale nie jest prokuratorem, w myśl kpk, prokurator w stanie spoczynku . Nie może on zatem prowadzić, czy nadzorować postępowań karnych, występować przed sądem, czy innymi organami jako prokurator, nie może sporządzać pism procesowych jako prokurator.
Gdyby zastosować wykładnię jaką zaprezentował Pan Marszałek i uznać, że „prokurator”, to „prokurator w stanie spoczynku” mógłbym realizować wszystkie czynności przypisane prokuratorowi w kodeksie postępowania karnego. Jednoczenie taka interpretacja wyłączałaby z działalności prokuratorskiej asesora.
Przy zastosowaniu wszystkich wyżej wymienionych wykładni, w żaden sposób nie można wyciągać wniosku, że art. 103 ust 2 Konstytucji dotyczy prokuratora w stanie spoczynku. Wg wykładni gramatycznej jestem prokuratorem w stanie spoczynku, a nie prokuratorem.
Wskazuje na to również wykładnia systemowa ( art. 30 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, art. 98 pkt 2 .u.s.p., art. 65 a ustawy o prokuraturze) oraz celowościowa .
Takiej wykładni poddajemy budzącą wątpliwość, co do jej znaczenia normę, z punktu widzenia celu jaki jej wprowadzeniu przyświecał ustawodawcy. Niewątpliwie celem wprowadzenia ograniczeń w Konstytucji RP, a następnie poprzez zmiany w korelujących z nią ustawach, było zapewnienie przy wykonywaniu mandatu posła niezbędnej- z punktu widzenia idei trójpodziału władzy- niezależności. Takiej niezależności nie daje z pewnością pozostawanie w stosunku zależności od instytucji aparatu państwa wspierających władzę wykonawczą, lub sądowniczą.  Taki stosunek zależności ma miejsce w sytuacji zatrudnienia, bądź świadczenia pracy na rzecz tych instytucji.  Decydująca jest w tym przypadku sytuacja faktyczna, polegająca na wykonywaniu określonej pracy bądź uprawnieniu do jej wykonywania.  ,,Prokurator w stanie spoczynku” nie jest ani uprawniony do wykonywania czynności prokuratora, ani nie wykonuje pracy prokuratora.  Nie zachodzi zatem w jego przypadku potrzeba eliminowania go z życia publicznego w oparciu o gwarancyjną funkcję trójpodziału władzy, jako istoty demokratycznego państwa prawa.
Prokurator Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku, nie może wrócić do służby czynnej i nie może brać w jakikolwiek sposób udziału  w wymiarze sprawiedliwości. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, iż sprawując mandat poselski naruszałbym zasadę bezstronności.
Okoliczność ta jest niezwykle istotna, z uwagi na cel regulacji określonej w art.103 ust 2 kpk. Konstytucja mówi bowiem o prokuratorze w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego, tj. prokuratorze wykonującym pracę i posiadającym uprawnienia prokuratora w rozumieniu KPK i innych ustaw. Tylko taki prokurator pozostaje w konflikcie interesu przy łączeniu mandatu posła i funkcji prokuratora.
Takie rozumienie pojęcia „prokurator”, potwierdza w sposób jednoznaczny przepis art. 30 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora. Wynika z niego wprost, że w okresie wykonywania mandatu, posłowie (…) nie mogą wykonywać pracy w charakterze sędziego i prokuratora,”. Zapis ów jest na tyle klarowny, że nie wymaga szerszej wykładni. Prokurator w stanie spoczynku nie wykonuje pracy, a więc może sprawować mandat poselski. Wskazać należy ,że na początku przyszłego roku wchodzi w życie kolejna nowelizacja tej ustawy, która pozostawia przepis art. 30 w niezmienionej treści.

W pkt. 7 zaskarżonego postanowienia znajdują się odniesienia do statusu prokuratora w stanie spoczynku. Nie zgadzam się z zawartą tam tezą , że mój status nie powoduje ustania stosunku pracy, gdyż ja pracy nie świadczę. Z tego powodu nie sprawuję władzy wykonawczej, w żadnym nawet mikroskopijnym procencie , co wyraźnie wynika, również z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia. Wskazuje się tam, że prokurator w stanie spoczynku nie wykonuje zadań prokuratorskich Przecież właśnie niepołączalność władzy wykonawczej z władzą ustawodawczą stanowi istotę zakazu incompatibilitas. W postanowieniu podnosi się, że prokurator w stanie spoczynku posiada szereg praw i obowiązków. Wskazuje się, że może używać tytułu z dodaniem wyrazów „w stanie spoczynku”, używa legitymacji służbowej, nie może podejmować dodatkowego zatrudnienia z wyjątkami określonymi w ustawie, obowiązany jest dochować godności prokuratora.
Żadne z wymienionych atrybutów czy obowiązków w jakikolwiek sposób nie godzi w zasadę incompatibilitas.
Trudno byłoby obronić tezę , że wykonywanie mandatu posła naraża na uchybienie godności prokuratora w stanie spoczynku.
Nie kwestionuję w żaden sposób tezy, że zapis art. 44 ust 3 ustawy o prokuraturze ma zastosowanie również do prokuratora w stanie spoczynku (wyrok SN z 29 września 2005 roku, sygn .akt SDI 22/05) .
Prokurator oraz prokurator w stanie spoczynku może prowadzić działalność publiczną. Może m.in. należeć do związku zawodowego, czy stowarzyszenia, czy też może zajmować się działalnością społeczną.

Za działalność publiczną uznać należy sprawowanie mandatu poselskiego, zwłaszcza w kontekście art. 104 ust. 1 Konstytucji RP.

Nie jestem członkiem partii politycznej. Startowałem do Sejmu jako kandydat niezależny, bezpartyjny. Ordynacja wyborcza uniemożliwia skuteczne ubieganie się o mandat poselski w inny sposób niż poprzez start z określonego komitetu wyborczego. Nie jestem członkiem żadnego klubu parlamentarnego, a swój mandat zamierzam sprawować jako poseł niezależny, niezrzeszony.

Należy w tym miejscu wskazać na mogące się rodzić wątpliwości, dotyczące określonego w art. 65a ustawy o prokuraturze, rozwiązania zrzeczenia się stanowiska przez prokuratora w służbie czynnej, którego nie będą wówczas w parlamencie ograniczały rygory art. 44 ust 3. Po wygaszeniu mandatu może on powrócić na poprzednio zajmowane stanowisko. Sytuacja ta jest znacznie bardziej kontrowersyjna niż sprawowanie mandatu poselskiego przez prokuratora w stanie spoczynku, który nie posiada i nie będzie posiadał jakiejkolwiek władzy wykonawczej stanowiącej istotę zakazu niepołączalności. Kwestie te poruszał szerzej w swej opinii, załączonej do zażalenia Pan prof. Bogusław Banaszak, choć pogląd przez niego prezentowany uznać należy za zbyt daleko idący. Zgodności z Konstytucją tych regulacji Pan Marszałek nie kwestionował.  W obecnej kadencji Sejmu mandat sprawował będzie m.in. poseł, który na podstawie art. 65a złożył oświadczenie o zrzeczeniu się stanowiska prokuratora i posiada zagwarantowane przez ustawę prawo powrotu na poprzednie zajmowane stanowisko prokuratora. 
W postanowieniu podniesiono, że „stan spoczynku” ma „zapewniać autorytet tej instytucji i eksponować jej elitarny charakter oraz wzmacniać autorytet, którym prokuratura winna cieszyć się w społeczeństwie i winna być  traktowana jako gwarancja utrzymywania pewnych standardów zachowań, istotnych z pkt. widzenia sądu i prokuratury” . W pełni zgadzam się z tymi tezami. Zachowanie tych standardów nie pozostaje jednak w sprzeczności z wykonywaniem mandatu poselskiego. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji też teza taka nie wynika.
Za nieuprawnione należy uznać twierdzenie, że posiadam prawo powrotu do czynnej służby na poprzednie zajmowane stanowisko na podstawie  art. 24 ustawy o prokuraturze  w zw. z art. 74 ustawy  prawo o ustroju sądów powszechnych.
Taka teza opiera się na założeniu reaktywacji Prokuratury Krajowej, która została zlikwidowana.
Wbrew twierdzeniu Pana Marszałka, Prokurator Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku, nie może wrócić do służby czynnej i nie może brać udziału w jakikolwiek inny sposób w wymiarze sprawiedliwości.
Z dniem 01 maja 2010 roku na podstawie art. 19 ust. 3 ustawy z dnia 09 października 2009 roku o zmianie ustawy o prokuraturze oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2009 r., Nr. 178, poz. 1375, z późn. zm.) w zw. z art. 62a ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 roku o prokuraturze (Dz.U. z 2008r., Nr 7, poz.39 z późn. zm.) oraz art. 71 § 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz.U. nr.98 z 2001 r, poz. 1070 z późn. zm.) posiadam status prokuratora Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku.( nieistniejącej obecnie jednostki organizacyjnej).
Decyzja Prokuratora Generalnego przenosząca prokuratora w stan spoczynku, wywiera (podobnie, jak w przypadku sędziego) podwójny skutek: po pierwsze pozbawia prokuratora możliwości wykonywania prokuratorskich czynności zawodowych, do których upoważniają przepisy o ustroju prokuratury, po drugie zaś kończy stosunek pracy łączący prokuratora z jednostką organizacyjną prokuratury, w której pełni służbę. (OSN z dnia 19 lutego 2009 r., sygn. III PO 7/08).
Prokurator w stanie spoczynku nie podlega żadnym obciążeniom zawodowym, czy służbowym, nie stosuje prawa, ani nie uczestniczy w jakikolwiek inny sposób w realizacji zadań prokuratury, nie podlega też poleceniom przełożonych.

Trudno uznać za prawo powrotu, uprawnienie do ubiegania się o stanowisko prokuratora na ogólnych zasadach określonych w art.14 ustawy o prokuraturze. Takie prawo ubiegania się o wolne stanowisko prokuratora ma bowiem każdy, kto spełnia warunki określone w tym przepisie.
Argument dotyczący dość abstrakcyjnego prawa powrotu, jest paradoksalnie argumentem świadczącym na moją korzyść. Jeżeli posiadam ( nawet zupełnie abstrakcyjne w przypadku uchwalenia przepisów o reaktywacji PK ) prawo powrotu na stanowisko prokuratora to znaczy, że obecnie takim prokuratorem, w rozumieniu art. 103 Konstytucji nie jestem.
Mój status jest podobny do statusu prokuratora , który złożył oświadczenie o zrzeczeniu się stanowiska , z tym, że nie posiadam zagwarantowanego przez obowiązującą ustawę prawa powrotu do czynnej służby .
Marszałek Sejmu stwierdził, że ustawa o prokuraturze ( art.65a) nie reguluje sytuacji prawnej prokuratora w stanie spoczynku, który uzyskał mandat poselski. Przyznał zatem, że nie dotyczy mnie regulacja związana ze złożeniem oświadczenia o zrzeczeniu się stanowiska prokuratora, z prawem powrotu na uprzednio zajmowane stanowisko przez okres 9 lat. Dla Pana Marszałka zapis ten jest bez znaczenia, bowiem obowiązuje go ograniczenie konstytucyjne z art. 103 ust 2.

Z wyżej podniesionej argumentacji wynika, że pojęcie „prokurator” zawarte w art. 103 ust. 2 nie obejmuje swoim zakresem prokuratora Prokuratury Krajowej w stanie spoczynku. Każda inna interpretacja byłaby niedopuszczalną wykładnią rozszerzającą, ograniczającą prawa i wolności obywatelskie.


5.    Reguła in dubio pro libertate oraz zakaz dyskryminacji

Reguła in dubio pro libertate nakazuje rozstrzyganie wątpliwości interpretacyjnych na rzecz, a nie przeciw prawom i wolnościom obywatelskim.
Reguła ta jest oczywistością w państwach demokratycznych.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 11 października 1995 roku (I PRN 28/95, OSNAP 1996/11/163) wskazał, iż „jedynie szczególne względy mogą uzasadniać ograniczenie podstawowych praw i wolności obywatelskich”, a tym samym odejście od fundamentalnej dla naszego porządku prawnego zasady in dubio pro libertate. Do tej reguły odwołał się również Trybunał Konstytucyjny , gdy stwierdził: „ należy zauważyć, że w sytuacjach wątpliwych, zgodnie z tradycjami europejskiej kultury prawnej – należy stosować wykładnię korzystniejszą dla zobowiązanego (favor debitioris). Tylko taka wykładnia może – w okresie przemian – służyć budowie społeczeństwa obywatelskiego” ( orz. TK z 19 listopada 1994 roku, K 7/95, OTK 1996, poz.49).
Naczelny Sąd Administracyjny już w latach 80–tych sformułował zasadę in dubio pro libertate w jej podstawowej postaci: „ Wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść obywatela, jeśli nie stoi temu na przeszkodzie ważny interes społeczny; tylko takie bowiem postępowanie może pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa. (art.8 k.p.a.)” (wyr. NSA z 23 września 1982 roku, II S.A. 1032/82, ONSA 1982, nr 2, poz. 91).
Postanowienie Pana Marszałka o stwierdzeniu wygaśnięcia mojego mandatu wydaje się być sprzeczne z zakazem dyskryminacji, wyrażonym w art. 14 europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 04 listopadzie 1950 roku z późn. zm. W moim przypadku, miało by to miejsce z powodu przeszłości zawodowej i obecnego statusu prawnego . Nie zachodzą nadto przesłanki z art. 15 wskazanej konwencji, które mogłyby ograniczać to prawo.
Uznanie, że w celu zachowania mandatu poseł elekt będący prokuratorem w stanie spoczynku musi w sposób nieodwracalny i trwały zrzec się statusu wynikającego z prokuratorskiego stanu spoczynku, ignoruje treść art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 konstytucji.  Z art. 2 wynika nakaz ochrony praw nabytych, która może doznawać jedynie ograniczeń uzasadnionych ze względu na inne ważne zasady i wartości konstytucyjne. Nie ma żadnego uzasadnienia, by realizacja mandatu pozyskanego w demokratycznych wyborach na czas jednej kadencji Sejmu była ustawowo uzależniona od rezygnacji z praw nabytych w ramach prokuratorskiego stanu spoczynku, i to rezygnacji ze skutkiem trwałym, nieograniczonym w czasie, dotykającym nie tylko samego zainteresowanego, lecz także członków jego rodziny. Takie uzależnienie, stanowiące drastyczne ograniczenie korzystania z biernego prawa wyborczego (art. 60 w związku z art. 99), naruszałoby zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Bez racjonalnego powodu, stawiałoby też prokuratora w stanie spoczynku w sytuacji o wiele gorszej niż prokuratora czynnego zawodowo, który przed upływem 9 lat od zrzeczenia się stanowiska, ma prawo na nie powrócić (art. 65a ust. 2 ustawy o prokuraturze), co byłoby niezgodne z zasadą równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji.
Określoną w art. 32 Konstytucji równość wobec prawa należy rozumieć tak, iż wszystkie podmioty w określonej klasie, kategorii, charakteryzujące się daną cechą istotną w stopniu równym (np. prokuratorzy) mają być traktowane równo, a więc według jednakowej miary, bez zróżnicowań dyskryminujących, czy też faworyzujących.( wyrok WSA w Warszawie z dnia 20.07.2005 r . sygn.VI SA/Wa 616/05, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1997 r. sygn. akt K 22/97, OTK 1997/3-4/41) .W tym przypadku zasada ta jest „postawiona na głowie” .Prokurator w stanie spoczynku, bez imperium władzy  prokuratorskiej, może mniej niż prokurator.


6.    Sytuacja prawna innych podmiotów wymieniony w art. 103 ust. 2 Konstytucji

Zgodnie z art. 103 ust. 2 Konstytucji RP także osoby na innych stanowiskach takich jak: urzędnik służby cywilnej, żołnierz pozostający w czynnej służbie wojskowej, funkcjonariusz policji oraz funkcjonariusz służb ochrony państwa nie mogą sprawować mandatu posła na Sejm RP.
Zakaz taki jednak, jak jest powszechnie przyjęte, dotyczy ich tylko w sytuacji gdy wykonują oni swoją służbę lub pracę. Po przejściu zaś na emeryturę mogą korzystać z biernego prawa wyborczego otrzymując jednocześnie emeryturę i wynagrodzenie poselskie (art. 30 wz. z art. 25 ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora) Np. przypadek emerytowanego funkcjonariusza policji– posła w latach 2001 -2005, czy obecny przypadek emerytowanego funkcjonariusza CBA.
Podkreślenia wymaga także fakt, iż emerytowani funkcjonariusze policji i służb ochrony państwa mogą posługiwać się tytułami bardzo podobnymi do sformułowania „prokurator w stanie spoczynku” np. generał dyw. BOR w stanie spoczynku (art. 48 ustawy o Biurze Ochrony Rządu).
Emerytowani funkcjonariusze korzystają z rożnego rodzaju uprawnień związanych z ich świadczeniami emerytalnymi, posiadają specjalne legitymacje służbowe itp.
W obecnych wyborach parlamentarnych mandat senatora uzyskał gen. brygadier Państwowej Straży Pożarnej w stanie spoczynku. Jest on zatem funkcjonariuszem służby ochrony państwa w stanie spoczynku. Marszałek Senatu nie wydał postanowienia o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu poselskiego, pomimo, że regulacje są w tym zakresie tożsame.

7.    Możliwość sprawowania innych stanowisk i funkcji przez prokuratora lub sędziego w stanie spoczynku.

Analiza obecnie obowiązującej ustawy z dnia 05 stycznia 2011 roku – Kodeks Wyborczy (Dz. U. 21 poz. 112 poz. 134 z późn. zm.) – przepisów art. 328 do 368 jednoznacznie wskazuje, że prokurator lub sędzia w stanie spoczynku mogą sprawować mandat posła do Parlamentu Europejskiego.

Nie zakazują takiego połączenia, Konstytucja RP, ustawy polskiego systemu prawnego oraz prawo unii europejskiej.

Prokuratorzy w stanie spoczynku lub sędziowie w stanie spoczynku mogą uczestniczyć we władzy ustawodawczej na poziomie Unii Europejskiej i brać udział w uchwalaniu prawa wiążącego wszystkie 27 państw unii, w tym Polskę. Nie mogą natomiast, zdaniem Marszałka Sejmu, sprawować takiego mandatu na poziomie parlamentu krajowego.

Ze stanowiskiem takim nie można się zgodzić, biorąc pod uwagę regułę rozumowania „argumentum a majori ad minus" Jeśli prokurator w stanie spoczynku może sprawować mandat w organie ustawodawczym ponadnarodowym, to tym bardziej może sprawować go w parlamencie krajowym.

Prokurator w stanie spoczynku i sędzia w stanie spoczynku może też sprawować mandat radnego na różnych poziomach samorządu terytorialnego, może pełnić funkcję burmistrza, prezydenta czy wójta, może pełnić także funkcję ministra. Niektóre z tych funkcji czy stanowisk budzą znacznie bardziej poważne kontrowersje, w kontekście zapisów art. 44 ust. 3 ustawy o prokuraturze

Dopuszczalnym ( nawet powszechnie stosowanym) jest pełnienie przez czynnych zawodowo prokuratorów lub sędziów oraz prokuratorów czy sędziów w stanie spoczynku stanowisk podsekretarzy stanu w organach rządowych np. w Ministerstwie Sprawiedliwości .

Nikt  nie kwestionuje i nie kwestionował takich uprawnień, pomimo ,że stanowiska takie piastowane są w ramach  rządu - z założenia przecież partyjnego .
Nieracjonalny byłby prawodawca, zakazujący prokuratorowi w stanie spoczynku bycia posłem w Sejmie, gdzie tworzy się prawo na podstawie i w granicach Konstytucji RP, przy wykorzystaniu orzecznictwa organów władzy sądowniczej i doktryny prawniczej, a jednocześnie pozwalający mu na pełnienie takich funkcji jak członek Rady Ministrów, prezydent miasta czy deputowany do Parlamentu Europejskiego.


8.    Naruszenie art. 249 § 1 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 i § 3 ustawy z dnia 05 stycznia 2011 roku – Kodeks Wyborczy (Dz. U. 21 poz. 112 poz. 134 z późn. zm.)

Konstytucja RP nie określa konsekwencji naruszenia zakazu wskazanego  w art. 103 ust.2 . Wynika to z ustawy Kodeks Wyborczy
Art. 247. § 1. Wygaśnięcie mandatu posła następuje w przypadku:
5)    zajmowania w dniu wyborów stanowiska lub funkcji, których stosownie do przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej albo ustaw nie można łączyć z mandatem posła, z zastrzeżeniem przepisu § 3;
§ 3. Wygaśnięcie mandatu posła zajmującego w dniu wyborów stanowisko lub funkcję, o których mowa w § 1 pkt 5, następuje, jeżeli nie złoży on Marszałkowi Sejmu, w terminie 14 dni od dnia ogłoszenia przez Państwową Komisję Wyborczą w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej wyników wyborów do Sejmu, oświadczenia o złożeniu rezygnacji z zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji.
Art. 249. § 1. Wygaśnięcie mandatu posła niezwłocznie stwierdza Marszałek Sejmu w drodze postanowienia.
W świetle wcześniejszych wywodów, wynika jednoznacznie, że prokurator w stanie spoczynku lub sędzia w stanie spoczynku nie wchodzą w zakres zakazu określonego w art. 247 § 1 pkt 5. Prokurator w stanie spoczynku nie zajmuje żadnego stanowiska ani funkcji, co wykazano wyżej. Przepisy ustawy Kodeks Wyborczy są dookreślone przez akty ustawowe tej samej rangi tj. ustawa o prokuraturze (art. 65a) oraz ustawa o wykonywaniu mandatu posła i senatora (art.30), stanowiące lex specjalis dla tej regulacji. Z przepisów tych wynika, że oświadczenia o którym mowa w art. 247§ 3 tego Kodeksu Wyborczego,  nie składa prokurator w stanie spoczynku, co przyznał w swym postanowieniu również Marszałek Sejmu. Zakaz  łączenia mandatu dotyczy bowiem posłów wykonujących pracę w charakterze sędziego i prokuratora . Przepis art. 247 § 3 kodeksu stanowi element regulacji ograniczającej korzystanie z konstytucyjnie gwarantowanego biernego prawa wyborczego i jako taki musi być interpretowany ściśle.
Wydanie przez Marszałka Sejmu postanowienia o stwierdzeniu wygaśnięcia mojego mandatu stanowi rażące naruszenie art. 249 § 1 w zw. z art. 247 § 1 pkt 5 i § 3 ustawy Kodeks Wyborczy

9. Naruszenie konstytucyjnych praw obywatelskich, w związku z procedurą dotyczącą wygaszenia mandatu.

Osobnym, niezwykle istotnym problemem, są cytowane wyżej zapisy ustawy Kodeks Wyborczy, na podstawie których Marszałek Sejmu wygasił mój mandat poselski.
Nie dają one prawa do zweryfikowania w sposób określony w konstytucji  ( a więc na drodze orzeczenia niezawisłego sądu)  czy awizowana  ( nie wiadomo w jakim trybie, w mojej sytuacji dokonało się to za pośrednictwem mediów) jakże brzemienna w skutkach decyzja organu państwa, o wygaszeniu mandatu, z uwagi na niepołączalność, jest właściwa, przed podjęciem decyzji o  rezygnacji z określonej funkcji czy stanowiska.
Stawia to posła elekta w sytuacji patowej. Nie zgadza się z awizowaną czy sugerowaną  ( te zachowania, w mojej ocenie, nie mają podstawy prawnej) decyzją, którą ma zamiar podjąć organ państwa, ale  aby zweryfikować swoje stanowisko, musi  podjąć ryzyko  grożące utratą mandatu. Podobne zdarzenie miało miejsce w poprzedniej kadencji Sejmu, kiedy to Marszałek Sejmu żądał od jednego z opozycyjnych posłów elektów, aby zrzekł się stanowiska Dyrektora Muzeum Powstania Warszawskiego. Ostatecznie wycofał się z tych żądań.
Poseł elekt przed upływem 14-dniowego terminu zawitego, określonego w art. 247 § 3 kodeksu, nie może zwrócić się do sądu o rozstrzygnięcie wstępnego – przy tym bardzo istotnego z punktu widzenia jego dalszych kroków – zagadnienia prawnego, które w sposób prawomocny udzielałoby odpowiedzi na pytanie,  czy w danym stanie faktycznym zachowanie mandatu poselskiego wymaga rezygnacji z dotychczasowego statusu, którego w ocenie Marszałka Sejmu nie można łączyć ze sprawowaniem mandatu poselskiego. Ustawa nie przewiduje bowiem wydania przez Marszałka postanowienia, wzywającego posła elekta do „rezygnacji z zajmowanego stanowiska lub zajmowanej funkcji” pod rygorem wygaśnięcia mandatu, od którego to postanowienia zainteresowany mógłby odwołać się do sądu ze skutkiem przerwania lub wstrzymania biegu terminu zawitego. Aby nie ryzykować utraty mandatu – wobec sporu co do stanu prawnego, który to spór nie może być na tym etapie rozstrzygnięty przez sąd – zainteresowany musi podjąć w krótkim terminie zawitym nieodwracalną decyzję o brzemiennych skutkach dla siebie i rodziny, nawet jeśli nie jest to obiektywnie konieczne z prawnego punktu widzenia. Żeby zainteresowany mógł uzyskać rozstrzygnięcie sporu przez niezawisły sąd, musi dojść aż do wydania postanowienia Marszałka Sejmu, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, bo dopiero takie postanowienie otwiera przed zainteresowanym możliwość zwrócenia się do Sądu Najwyższego. Jeżeli Sąd Najwyższy nie uwzględni odwołania, zainteresowany nie odzyska mandatu, nawet gdyby po zapoznaniu się z orzeczeniem był gotów złożyć oświadczenie wymagane w art. 247 § 3 wspomnianego kodeksu, ponieważ minął już termin zawity do złożenia takiego oświadczenia.
Ustawodawca pozwala zatem na realizację prawa do sądu dopiero na etapie sporu ex post, po wygaśnięciu mandatu. Wyklucza natomiast to prawo na etapie wstępnego sporu o to, czy zainteresowany w ogóle podlega restrykcji określonej w art. 247 § 3 kodeksu wyborczego. Omawiana regulacja wpędza zainteresowanego w pułapkę, której może bez większego ryzyka uniknąć jedynie za cenę rezygnacji z praw nabytych, i to bez możliwości oceny przez niezawisły sąd, czy prawo rzeczywiście tego wymaga. Takie ograniczenie prawa do sądu dotyka istoty tego prawa i nie ma uzasadnienia na gruncie art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Poseł elekt w momencie podejmowania decyzji, co do ewentualnego zrzeczenia się  określonej funkcji, czy stanowiska, winien mieć jasność, czy taka kolizja rzeczywiście istnieje. Taką jasność dawałoby orzeczenie niezawisłego sądu właśnie w tym przedmiocie, a nie w przedmiocie zasadności wygaszenia mandatu. Dopiero po tym orzeczeniu poseł elekt powinien podejmować decyzję co do oświadczeń związanych z zakazem incompatibilitas . Obecna procedura, w mojej ocenie, łamie standardy państwa prawa. Poseł elekt, który ma wątpliwości co do  istnienia zakazu incompatibilitas aby te wątpliwości rozwiać musi zaryzykować i czekać na rozstrzygniecie Sądu Najwyższego, które w przypadku nie podzielenia jego racji, pozbawia go mandatu pozyskanego w demokratycznych wyborach. Gdy takiego ryzyka nie podejmie i złoży określone, sugerowane mu przez organ państwa oświadczenie, nie będzie  miał już drogi prawnej do ustalenia, czy sugestia organu państwa była zgodna z prawem. Uważam, że przepisy te naruszają podstawowe prawa obywatelskie. Orzeczenie sądu winno dotyczyć podnoszonych przez posła elekta, czy Marszałka Sejmu wątpliwości prawnych, co do istnienia zakazu incompatibilitas. Dopiero po ich rozwianiu przez niezawisły sąd, poseł elekt powinien składać oświadczenia wynikające z  treści art. 103 konstytucji.
Poważne wątpliwości , dotyczące  wyżej wymienionej procedury, można by mnożyć.
Nasuwa się np. pytanie,  czy poseł elekt B.Święczkowski, w wypadku niekorzystnego dla niego orzeczenia Sądu Najwyższego, bezpowrotnie traci mandat radnego, którego musiał się zrzec. Taka dodatkowa i niezawiniona sankcja, byłaby zupełnie niezrozumiała.
Pismem z dnia 24.10. zostałem powiadomiony przez Marszałka Seniora Sejmu RP Józefa Zycha o terminie zaprzysiężenia, natomiast w dniu 27.10., Marszałek Sejmu RP Grzegorz Schetyna wydał postanowienie o wygaszeniu mojego mandatu. Może rodzić się w związku z powyższym pytanie, kto obecnie sprawuje funkcję Marszałka Sejmu i czy w związku z tym, postanowienie z dnia 27.10.2011 roku, zostało wydane przez osobę do tego legitymowaną.
Reasumując, z powodów obszernie omówionych wyżej, postanowienie Marszałka Sejmu RP nie może się ostać.
W związku z tym wnoszę o jego uchylenie i umożliwienie mi sprawowania mandatu posła na Sejm RP, zgodnie z wolą ponad 12 tysięcy wyborców.
Załącznik do niniejszego odwołania stanowią opinie prezentujące stanowiska przedstawicieli doktryny, zbieżne ze stanowiskiem zaprezentowanym w moim odwołaniu, w szczególności:
- Opinia prof. dr hab. Bogusława Banaszaka;
-    Opinia prof. dr hab. Piotra Pogonowskiego;
-    Opinia prof. dr hab. Mariusza Muszyńskiego;

Dariusz Barski